Steueroptimierter Unternehmenskauf

Vorwort

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Bearbeiterverzeichnis

§ 1 Das vorvertragliche Stadium desUnternehmenskaufs

A. Ablauf der Unternehmenstransaktion

I. Einleitung

II. Mögliche Verkaufsverfahren

1. Bieterverfahren

a) Ansprache potentieller Erwerbsinteressenten

b) Due Diligence-Phase

c) Verhandlungsphase und Vertragsabschluss

d) Post Merger Integration

e) Weitere Strukturmöglichkeiten

2. Einzelbieter

III. Strukturierung der Transaktion

B. Einzelne Vereinbarungen zwischen den an derTransaktion Beteiligten

I. Geheimhaltungsvereinbarungen

II. Schriftliche Absichtserklärungen (Letter of Intent)

III. Exklusivitätsvereinbarung

C. Unternehmensüberprüfung (Due Diligence)

I. Ursprung der Due Diligence

II. Umfang und Durchführung der Due Diligence

III. Folgen einer unterlassenen Due Diligence

1. Persönliche Haftung der Entscheidungsträger aufErwerberseite

2. Konsequenzen im Hinblick auf das gesetzlicheGewährleistungsrecht

IV. Bedeutung der Due Diligence

1. Wirtschaftliche Bedeutung der Due Diligence

2. Rechtliche Bedeutung der Due Diligence

V. Folgen einer durchgeführten Due Diligence

1. Ausschluss kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche

2. Konsequenzen für die Aufklärungspfl ichten des Verkäufers

VI. Auswirkungen auf die Praxis

VII. Rechtliche Due Diligence

D. Steuerliche Motivationslage der Vertragsparteien

I. Fehlende steuerliche Rechtsformneutralität

II. Steuerbelastungsvergleiche

III. Interessengegensätze zwischen Verkäufer und Käufer

IV. Wege „aus“ bzw. „in“ die Besteuerung

§ 2 Bewertung des Unternehmens

A. Grundzüge der Unternehmensbewertung

I. Anlässe der Unternehmensbewertung

II. Wert und Preis von Unternehmen(santeilen)

III. Wichtige Prinzipien der Unternehmensbewertung

1. Maßgeblichkeit des Bewertungszwecks

2. Zukunftsorientierung

B. Bewertungsmethoden

I. Unternehmensbewertungsverfahren im Überblick

1. Kategorien von Unternehmensbewertungsverfahren

2. Einzelbewertungsverfahren

3. Gesamtbewertungsverfahren

4. Sonstige Verfahren

II. Übersicht Methoden der Unternehmensbewertung

C. Kalkulationszinssatz

D. Behandlung des Risikos bei derUnternehmensbewertung

E. Steuerliche Aspekte der Unternehmensbewertung

I. Grundlagen

II. Steuerliche Einfl üsse auf den Kalkulationszinssatz

III. Steuerliche Situation der Parteien desUnternehmenskaufes

IV. Rechtsform des Bewertungsobjekts und des Veräußerers

V. Ausschüttungsbesteuerung

F. Unternehmensbewertungsverfahren im Lichte dessteueroptimierten Unternehmenskaufs

I. Allgemeine Grundlagen

II. Ertragswertverfahren

III. Discounted-Cash-Flow-Verfahren

IV. Integrierte Planungs- und Bewertungsmodelle(Cash-Flow-Modelling)

G. Fazit

§ 3 Übergang vonKapitalgesellschaftsbeteiligungen

A. Besteuerung des Veräußerers

I. Veräußerung durch eine Kapitalgesellschaft

1. Steuerfreie Veräußerungsgewinne

2. Veräußerungsverlust

3. Wegfall der Steuerfreiheit (Altanteile)

a) Einbringungsgeborene Anteile

b) Neuregelung nach dem SEStEG

II. Veräußerung durch eine natürliche Person

1. Anteile im Betriebsvermögen

2. Ausnahmen von dem Teileinkünfteverfahren

3. Bildung von Rücklagen zur Steuervermeidung

4. Anteile im Privatvermögen

a) Wesentliche Beteiligungen

b) Minderheitsbeteiligungen

5. Steuerbelastung bei privat bzw.betrieblich gehaltenen Anteilen

B. Besteuerung des Erwerbers

I. Abschreibungsvolumen (Step-up)

1. Umwandlungsmodell

2. Kombinationsmodell

3. Mitunternehmermodell

4. Down-Stream-Merger-Modell

5. Organschaftsmodell

II. Nutzung von Verlustvorträgen

1. Einführung

2. Der Mantelkauf nach § 8 Abs. 4 KStG a.F.

3. Die Neuregelung des § 8c KStG

a) Schädlicher Beteiligungserwerb

b) Vergleichbarer Sachverhalt

c) Verlustuntergang als Rechtsfolge

d) Anwendungsvorschriften

4. Bewertung der Neuregelung durch § 8c KStG

a) Verfassungsrechtliche Aspekte

b) Weitere Probleme des § 8c KStG

c) Die neue Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG

5. Praktische Auswirkungen und Gestaltungsüberlegungen

a) Realisierung von steuerlichen Gewinnenvor dem schädlichen Erwerb

b) Erhöhung des Ertragspotenzials bei der Verlustgesellschaft

c) Organschaften

d) Umwandlungsmaßnahmen

e) Strukturierung des Erwerbs

f) Vertragsgestaltung

6. Verhältnis zu § 10d EStG

7. Fazit zur Neuregelung des § 8c KStG

C. Gesellschaftsrechtliche Umsetzungsmaßnahmen

I. Vorbereitende Umstrukturierungen

1. Steuerliche Motive für Umstrukturierungsmaßnahmen

a) Zusammenführen einzelner Betriebsteileinnerhalb einer Kapitalgesellschaft

b) Vorbereitende Abspaltungen und Verschmelzungen

c) Steuerschädliche Anteilsveräußerung innerhalb der Sperrfrist

2. Formwechsel der Zielgesellschaft

a) Beschluss über den Formwechsel

b) Umwandlungsbericht

c) Abfi ndungsangebot

d) Umwandlungsprüfung

e) Gründungsvorschriften

f) Anmeldung des Formwechsels

3. Einbringung von Unternehmensbereichenin die Zielgesellschaft

4. Verschmelzung zur Schaff ung der Zielgesellschaft

a) Verschmelzungsvertrag

b) Verschmelzungsbericht

c) Prüfung der Verschmelzung

d) Zuleitung an den Betriebsrat

e) Zustimmungsbeschlüsse

f) Anmeldung und Eintragung im Handelsregister

5. Separierung von Unternehmenseinheiten

II. Anteilsübergang

1. GmbH-Anteile und Aktien

a) Übertragung von Inhaberaktien

b) Übertragung von Namensaktien

c) Stichtag und Gewinnabgrenzung

2. Verfügungsbeschränkungen, Zustimmungsvorbehalteund Vorkaufsrechte

3. Anzeige, Anmelde- und Mitteilungspfl ichten

D. Verkehrssteuern

I. Grunderwerbsteuerbarkeit des share deals

1. Grundzüge der gesetzlichen Regelungen

a) Übertragung von Anteilen

b) Einzelfragen zur Ermittlung der relevanten Beteiligungsquote

c) Höhe und Entstehung der Grunderwerbsteuer

2. „94/6 Modell“ als Gestaltungsmöglichkeit

a) Grundfall

b) Abwandlung („0,26% Modell“)

3. Grunderwerbsteuer bei noch nicht feststehendenErwerbstrukturen

a) Benennungsrecht/Vertragsübernahme

b) Vertreter ohne Vertretungsmacht Lösung

II. Umsatzsteuerpfl ichtige Beteiligungsveräußerung

§ 4 Übergang von Betrieben undPersonengesellschaften

A. Besteuerung des Veräußerers

I. Betriebsveräußerung

1. Steuerbegünstigte Veräußerung von Teilbetrieben undBetrieben

a) Vorliegen einer Betriebsveräußerung

b) Veräußerung eines Teilbetriebs

c) Bestimmung des Veräußerungsgewinns

d) Besteuerung des Veräußerungsgewinns

2. Veräußerung gegen wiederkehrende Bezüge

II. Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften

1. Grundlagen der Besteuerung von Personengesellschaften

a) Gewinnermittlung

b) Anrechnung der Gewerbesteuer beim Gesellschafter

c) Ergänzungsbilanzen

d) Sonderbilanzen

2. Veräußerung durch eine natürliche Person

a) Gleichzeitige Übertragung von Sonderbetriebsvermögen

b) Ermittlung des Veräußerungsgewinnes

c) Veräußerungsfreibetrag nach § 16 Abs. 4 EStG

d) Ermäßigter Steuersatz auf Veräußerungsgewinnenach § 34 Abs. 3 EStG

e) Thesaurierungsbegünstigung nach § 34a EStG

f) Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn

3. Veräußerung durch eine Kapitalgesellschaft

a) Besteuerung des Veräußerungsgewinnes

b) Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn

4. Untergang von Zinsvorträgen

5. Doppelstöckige Personengesellschaften

B. Besteuerung des Erwerbers

I. Erwerb eines Betriebes

1. Abschreibungsvolumen

2. Steuerhaftung

II. Erwerb von Personengesellschaftsanteilen

1. Abschreibungsvolumen (Step-up)

a) Verteilung Abschreibungsvolumen auf Wirtschaftsgüter

b) Fortschreibung der Ergänzungsbilanz

c) Ergänzungsbilanzen bei doppelstöckigen Personengesellschaften

2. Nutzung von Verlustvorträgen

3. Steuerhaftung

C. Vorbereitende Umstrukturierungen

I. Steuerliche Motive für Umstrukturierungsmaßnahmen

1. Zusammenführen einzelner Betriebsteileinnerhalb einer Personengesellschaft

2. Gewerbesteuerbelastung

II. Vermögensübergang

1. Einführung

2. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte

3. Bewegliche Sachen

4. Verträge

5. Forderungen und Verbindlichkeiten

6. Gewerbliche Schutzrechte

D. Verkehrssteuern

I. Die gesetzlichen Regelungen zur Grunderwerbsteuer

1. Betriebsveräußerung

2. Veräußerung von Personengesellschaftsanteilen

a) Überblick

b) Einzelfragen zu § 1 Abs. 2a GrEStG.

c) Einzelfragen zu § 1 Abs. 3 GrEStG

d) Begünstigungstatbestände (§§ 5 und 6 GrEStG)

II. Erwerbsmodelle unter Nutzung vonPersonengesellschaften zur Reduzierung derGrunderwerbsteuerbelastung

1. Schrittweiser Erwerb bei Vereinbarungvon Kauf- und Verkaufsoptionen

2. Einbringung einer unter der Zielgesellschaft hängendenGrundstücks GmbH in eine KG, an der ein Dritter beteiligtist

3. Nutzung von atypischen stillen Beteiligungen

III. Umsatzsteuerlicher Betriebsübergang im Ganzen

IV. Umsatzsteueroption und Umsatzsteueraufteilung

1. Übergang von Personengesellschaftsanteilen

2. Asset deal bei Personengesellschaften, der sich nicht alsGeschäftsveräußerung im Ganzen qualifi ziert

§ 5 Typische Problemfelder bei derVertragsgestaltung

A. Kaufgegenstand

I. Share deal

1. Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen

a) Gegenwärtige Rechtslage

b) Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG

2. Übertragung von Aktien

a) Inhaberaktien

b) Namensaktien

3. Gewinnanspruch und Gewinnbezugsrecht

4. Change of Control-Klauseln

II. Asset deal

1. Personengesellschaftsanteile

a) Übertragung von KG Anteilen

b) Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

2. Übertragung von Vermögensgegenständen

a) Einzelne Vermögensgegenstände

b) Überleitungen von Arbeitsverhältnissen

c) Übernahme von Verbindlichkeiten und Schulden

III. Formerfordernisse

1. Allgemeines/Reichweite

2. GmbH/GmbH & Co. KG/AG

3. Grundstücke

4. Vertrag über gegenwärtiges Vermögen(§ 311b Abs. 3 BGB)

5. Transaktionen mit Auslandsbezug

6. Beurkundung im Ausland

IV. Verfügungsbeschränkungen undZustimmungserfordernisse

1. Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen

a) GmbH

b) Aktiengesellschaft

c) Personengesellschaften

2. Öff entlich-rechtliche Beschränkungen/Genehmigungen

a) Personenbezogene Genehmigungserfordernisse

b) Sachbezogene Genehmigungserfordernisse

c) Zustimmung von Aufsichtsbehörden

3. Familienrechtliche, vormundschaftsrechtliche underbrechtliche Beschränkungen

4. Sachen- und schuldrechtliche Beschränkungen

a) Sachenrechtliche Beschränkungen

b) Schuldrechtliche Beschränkungen

5. Sonstige Beschränkungen

B. Kaufpreis

I. Kaufpreisermittlung und Kaufpreisanpassung

1. Grundlagen

2. Festkaufpreis

3. Bestimmung des Kaufpreises mittelsKaufpreisbermittlungs- und Kaufpreisanpassungsklauseln

a) Grundlagen der Kaufpreisermittlung

b) Bedürfnis nach einer Stichtagsbilanz

c) Inhalt der Stichtagsbilanz

d) Prüfung der Stichtagsbilanz/Streitbeilegung

e) Herleitung der Kaufpreisermittlungsklausel(mit Anpassungselementen)

f) Weitere Kaufpreisermittlungsklauseln

4. Variabler Kaufpreis(Earn-out/Besserungsklauseln/Besserungsschein)

5. Aufteilung des Kaufpreises (asset deal)

6. Umsatzsteuer

II. Zahlungsmodalitäten und Kaufpreisabsicherung

1. Zahlungsmodalitäten bei Festkaufpreis

2. Zahlungsmodalitäten bei Kaufpreisermittlung

3. Verzinsung

4. Kaufpreisabsicherung

a) Treuhandkonto

b) Rechtsvorbehalte

c) Garantien und Bürgschaften

d) Aufrechnung, Zurückbehaltungsrecht, sonstige Sicherungsrechte

e) Verbot der Abtretung der Kaufpreisforderung

5. Verjährung der Kaufpreisforderung

C. Gewährleistungen und Garantien

I. Gesetzliche Gewährleistung

1. Die Rechtslage bis zum 1. Januar 2002

2. Die Rechtslage seit der Schuldrechtsreform

3. Bewertung

II. Vertragliche Gewährleistung und Garantien

1. Allgemeines

2. Vertragliche Gewährleistungdurch selbständige Verkäufergarantien

a) Haftungsgrund bei selbständigen Garantien

b) „Harte“ und „weiche“ Garantien

c) Maßgebliche Zeitpunkte von Garantien

d) Verschuldensunabhängigkeit von Garantien

e) Typische Bereiche von Verkäufergarantien („Garantiekataloge“)

III. Rechtsfolgen

1. Grundsätzliches

2. Abschließende Funktion der Rechtsfolgen

IV. Haftungsbeschränkungen

1. Haftungseingangsschwellen (de-minimis Beträge)

2. Haftungszusammenfassung (Baskets)

3. Haftungshöchstbeträge (Caps)

4. Garantien „nach Wissen“ (Knowledge Qualifi er)

5. Weitere Instrumente der Haftungsbeschränkung

6. Grenzen haftungsbeschränkender Vertragsklauseln

7. Versicherung des Risikos aus Verkäufergarantien

D. Käufergarantien und umgekehrte Freistellung

I. Käufergarantien

II. Umgekehrte Freistellung

E. Haftung des Käufers

I. Gesellschaftsrechtliche Haftung

1. Haftung beim Erwerb von Anteilenan einer Kapitalgesellschaft

a) Haftung beim Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen

b) Haftung beim Erwerb von Aktien

2. Haftung beim Erwerb von Anteilenan einer Personengesellschaft

a) Haftung beim Erwerb eines Kommanditanteils

b) Haftung bei Übernahme einer Komplementärstellung, OHGoder GbR Gesellschafterstellung

II. Haftung auf Grund der Firmenfortführung (§ 25 HGB)

III. Umwelthaftung

IV. Weitere Haftungstatbestände

V. Verjährung

VI. Kenntnis des Käufers

F. Steuerklauseln

I. Spezifi sche Steuerklauseln beim asset deal

1. Haftung des Erwerbers für Betriebssteuern

2. Geschäftsveräußerung im Ganzen

3. Gewerbesteuerklausel

4. Steuerliche Mehrbelastung bei Personengesellschaften

5. Gewinnzuweisung bei Personengesellschaften

6. Betriebssteuern bei Personengesellschaften

II. Spezifi sche Steuerklauseln beim share deal

1. Regelung über die Gewinnzuweisung

2. Steuerrisiken beim Wegfall der Organschaft

3. Steuergarantie für „verunglückte“ Organschaften

4. Steuergarantie für verdeckte Gewinnausschüttungen

5. Eigenkapital- und Bilanzgarantien

6. Betriebsprüfungsklausel

7. Verjährungsklausel für Ansprüche aus Steuer- undAbgabenangelegenheiten

G. Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel

I. Wettbewerbsverbot

1. Beschränkungen beim Abschluss eines Wettbewerbsverbots

a) Vertragliche Nebenpfl icht

b) Rechtliche Schranken

2. Klauselgestaltung

a) Sachlicher Umfang

b) Räumlicher Umfang

c) Zeitlicher Umfang

d) Personeller Umfang

e) Weitere Aspekte

f) Abwerbeverbot

g) Geheimhaltungsvereinbarung

h) Dienstvertragliche Wettbewerbsverbote

i) Fehlerhafte Klauseln

3. Klauselvorschläge

a) Wettbewerbsverbot

b) Abwerbeverbot

II. Kartellrecht

1. Kartellrechtliche Problematik beim Unternehmenskauf

2. Kartellrechtliche Vorprüfung

a) Unternehmenskäufe im Inland

b) Unternehmenskäufe mit europäischem Bezug

c) Andere Jurisdiktionen

3. Kartellrechtliches Prüfungsverfahren

a) Präventive Anmeldepfl icht

b) Anmeldung

c) Marktanteile

d) Vollzugsverbot, Freigabe, Aufl agen bzw. Bedingungen

4. Kartellrechtsklausel

a) Aufschiebende Bedingung

b) Formulierungsvorschlag

H. Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing)

I. Bestimmung unterschiedlicher Stichtage

1. Fester Termin

2. Unbestimmter Termin

3. Vollzug unter einer aufschiebenden Bedingung

4. Handlungen am Übertragungsstichtag

a) Übertragung von Gesellschaftsanteilen

b) Asset deal

II. Zahlung des Kaufpreises/Ausgleich von Forderungen undVerbindlichkeiten

1. Kaufpreisregelungen

2. Ausgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten

III. Ablösung von Sicherheiten des Verkäufers

IV. Weitere typische Vollzugshandlungen

1. Gremienentscheidungen

2. Behördliche Genehmigungen

3. Ablösung von Verbindlichkeiten

4. Sonstiges

5. Closing-Bestätigung

V. Formulierungsvorschlag

VI. Verpfl ichtungen der Parteien nach demÜbertragungsstichtag

1. Aufstellung von Stichtagsbilanzen

2. Übertragung/Berichtigung von Genehmigungen/Eintragung

a) Behördliche Genehmigungen/Erlaubnisse

b) IP-Rechte

3. Versicherungen

VII. Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschlussund Vollzug

I. Mitwirkungspfl ichten der Parteien

I. Drittklagen

II. Informations- und Auskunftspfl ichten

J. Kosten- und Steuertragungspfl icht

K. Schlussbestimmungen

I. Anwendbares Recht

1. Grundsätzliches Wahlrecht

a) Rechtswahl

b) Faktoren für die richtige Rechtswahl

2. Wahl deutschen Rechts

II. Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen

1. Wahl zwischen ordentlichen Gerichten und Schiedsgericht

a) Zulässigkeit von Schiedsgerichten

b) Vor- und Nachteile staatlicher Gerichte bzw. Schiedsgericht

III. Sonstige Schlussbestimmungen

1. Mitteilungen

2. Kosten

3. Abtretungsverbot

4. Aufrechnungen bzw. Beschränkungen

5. Schriftformklausel

6. Vollständigkeitsklausel/Keine Nebenabreden

7. Defi nitionen

8. Salvatorische Klausel

§ 6 Fremdfi nanzierung des Unternehmenskaufs

A. Finanzierungsabzugsbeschränkungen beimErwerbsvorgang

I. Erwerb einer Personengesellschaft

II. Erwerb der Anteile an einer Kapitalgesellschaft

1. Erwerb einer Kapitalgesellschaftdurch eine Kapitalgesellschaft

2. Erwerb einer Kapitalgesellschaftdurch eine natürliche Person

a) Beteiligung im Privatvermögen

b) Beteiligung im Betriebsvermögen

3. „Debt Push Down“-Gestaltungen

a) Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft

b) Verschmelzung von Erwerbsgesellschaftund erworbener Gesellschaft

c) Ausschüttung der off enen Gewinnrücklagen

B. Zinsschranke

I. Anwendungsbereich der Zinsschrankebei Unternehmenskäufen

II. Zinsabzugsbeschränkung

1. Zinsvortrag

2. Ausnahmen von der Zinsschranke

a) Freigrenze

b) Konzernfreie Gesellschaften

c) Eigenkapitalquoten-Test

§ 7 Kauf insolventer Unternehmen

A. Einführung

B. Verkauf vor insolvenzrechtlicher Antragstellung

C. Kauf im Eröff nungsverfahren

I. Verkauf durch den Schuldner mit der Zustimmung einesschwachen vorläufi gen Insolvenzverwalters

1. Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach den §§ 129 ff . InsO

2. Haftung nach § 25 HGB

3. Haftung nach § 75 AO

4. Haftung nach § 613a BGB

II. Verkauf durch den starken vorläufi gen Insolvenzverwalter

1. Zulässigkeit

2. Risiken beim Unternehmenserwerb

D. Kauf nach Eröff nung des Insolvenzverfahrens

I. Verkauf vor dem ersten Berichtstermin

II. Verkauf nach dem ersten Berichtstermin

III. Haftungsprivilegien

E. Fazit

§ 8 Unentgeltlicher Unternehmensübergang

A. Überblick

I. Ertragsteuerlicher Rahmen

II. Erbschaft- und schenkungsteuerlicher Rahmen

B. Ertragsteuerliche Aspekte der Unternehmensnachfolge

I. Übertragung von Gesellschaftsanteilen/Privatvermögen

1. Unentgeltliche Übertragung

2. Teilentgeltliche Übertragung

II. Übertragung von Sachgesamtheitendes Betriebsvermögens

1. Übertragung von Betrieben und Teilbetrieben

a) Unentgeltliche Übertragung

b) Teilentgeltliche Übertragung

2. Übertragung von Mitunternehmeranteilen

III. Übertragung einzelner Wirtschaftsgüterdes Betriebsvermögens

IV. Realteilung einer Personengesellschaft

V. Erbengemeinschaft

VI. Erbauseinandersetzung

C. Vorweggenommene Erbfolge/Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen

§ 9 Muster

A. Absichtserklärung

B. Geheimhaltungsvereinbarung

C. Checkliste Due Diligence

D. Unternehmenskaufvertrag (share deal)

Stichwortverzeichnis