Die Nichtöffentlichkeit des Schiedsverfahrens

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Vorwort

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

I. Problemaufriss

II. Untersuchungsziel und strukturelle Herangehensweise

B. Schiedsgerichtsbarkeit als echte Rechtsprechung

I. Die geschichtliche Entwicklung des deutschen Schiedsgerichtswesens

1. Römisches Recht

2. Gemeines Recht

3. Entwicklungen im 17. und 18. Jahrhundert

4. Die Schaffung der Reichszivilprozessordnung

5. Die neue ZPO und das Schiedsgerichtswesen heute

II. Rechtsnatur der Schiedsgerichtsbarkeit

1. Die materiellrechtliche Theorie

a) Die materiellrechtliche Einordnung des Schiedsspruchs

b) Die materiellrechtliche Einordnung der Schiedsvereinbarung

2. Die jurisdiktionelle Theorie

3. Die vermittelnde Theorie

4. Rechtsprechung

III. Zusammenfassung

C. Funktionsvoraussetzungen von Rechtsprechung

I. Vorliegen einer Rechtsstreitigkeit

II. Verbindlichkeit der Entscheidung

III. Reagierende Tätigkeit und Rechtsbindung

IV. Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des rechtsprechenden Organs

1. Ausgestaltung im staatlichen Gerichtsverfahren

a) Unabhängigkeit des Richters

aa) Institutionelle Unabhängigkeit

bb) Sachliche Unabhängigkeit

cc) Persönliche Unabhängigkeit

b) Neutralität und Unparteilichkeit des Richters

2. Übertragbarkeit für das Schiedsverfahren?

a) Unabhängigkeit des Schiedsrichters

b) Neutralität und Unparteilichkeit des Schiedsrichters

aa) § 1034 Abs. 2 ZPO Parteiübergewicht

bb) § 1036 Abs. 1 ZPO Offenbarungspflichten der Schiedsrichter

cc) § 1036 Abs. 2 ZPO Ablehnungsrecht der Schiedsparteien

dd) § 1037 ZPO Ablehnungsverfahren

ee) §§ 1059, 1060 ZPO Verletzungsfolgen

3. Fazit

V. Verfahrensgarantien/-grundsätze, insbesondere der zwingende Grundsatz des rechtlichen Gehörs

1. Ausgestaltung der Gewährung rechtlichen Gehörs im staatlichen Gerichtsverfahren

a) Grundlage und Rechtsnatur

b) Anspruchsinhalt

c) Gewährungsform

d) Verletzungsfolgen

aa) Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

bb) Abhilfeverfahren nach § 321 a ZPO

cc) Verfassungsbeschwerde

e) Ausnahmen

2. Übertragbarkeit für das Schiedsverfahren?

a) Anspruchsinhalt

b) Gewährungsform

c) Verletzungsfolgen

d) Ausnahmen

VI. Zusammenfassung

D. Der Öffentlichkeitsgrundsatz als Funktionsvoraussetzung für Rechtsprechung und dessen Ausgestaltung für die staatliche Gerichtsbarkeit

I. Bedeutung und Zweck des Öffentlichkeitsgrundsatzes

1. Schutz vor Geheimjustiz

2. Kontrolle der Rechtsprechung

3. Rechtskenntniserweiterung der Allgemeinheit

II. Historische Hintergründe des Grundsatzes

1. Die Französische Revolution

2. Der Wiener Kongress

3. Die Preußische Oktroyierte Verfassung

4. Entwicklung in den Einzelstaaten

5. Die Preußische revidierte Verfassung

6. Das Gerichtsverfassungsgesetz

7. Das Grundgesetz

III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

1. Frühere Haltung des BVerfG zur verfassungsrechtlichen Verankerung des Öffentlichkeitsgrundsatzes

2. Die Entscheidung des BVerfG zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung

a) Rechtsstaatsprinzip

b) Demokratieprinzip

3. Folgen aus der verfassungsrechtlichen Verankerung

IV. Einfachgesetzliche innerstaatliche Regelungen

V. Internationalrechtliche Grundlagen

1. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EMRK

a) Regelungsinhalt und Regelungszweck

b) Innerstaatliche Geltung

c) Anwendungsbereich neben dem innerstaatlichen Recht

2. Art. 47 Abs. 2 Grundrechtecharta der EU

3. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte

4. Art. 10 Allgemeine Erklärung über Menschenrechte der UN

5. Zusammenfassende Betrachtung über die Bedeutung der internationalrechtlichen Regelungen

VI. Inhalt und Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgrundsatzes

1. Inhalt des Öffentlichkeitsgrundsatzes

2. Kollision des Öffentlichkeitsgrundsatzes mit anderen Werten

a) Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs

b) Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts

c) Beeinträchtigung des fairen Verfahrens und der richterlichen Unabhängigkeit

d) Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung

e) Abwägung zwischen dem Öffentlichkeitsgrundsatz und den durch diesen beeinträchtigten Werten

3. Anwendungsbereich und Grenzen des Öffentlichkeitsgrundsatzes nach den §§ 169 ff. GVG

a) Beschränkung auf mündliche Verhandlungen

aa) Keine Aktenöffentlichkeit nach deutschem Verständnis

bb) Das PACER-System in den USA

cc) Sinn und Zweck des Mündlichkeitsprinzips

dd) Reichweite und Ausnahmen vom Mündlichkeitsprinzip

ee) Verletzungsfolgen

b) Beschränkung auf das erkennende Gericht und das Erkenntnisverfahren

c) Keine Parteidisposition

d) Möglichkeiten die Öffentlichkeit auszuschließen

aa) Einschränkung der Öffentlichkeit nach den Bestimmungen des GVG

(1) Zwingende Ausschlusstatbestände des GVG

(a) Nichtöffentlichkeit in Familiensachen nach § 170 GVG

(b) Nichtöffentlichkeit zum Schutz von Persönlichkeitsrechten nach § 171b GVG

(2) Fakultative Ausschlusstatbestände

(a) § 172 Nr. 1 GVG Besorgnis der Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit

(b) § 172 Nr. 1a GVG Besorgnis der Gefährdung von Leben, Leib oder Freiheit von Zeugen oder anderen Personen

(c) § 172 Nr. 2 GVG Wahrung von Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnissen

(d) § 172 Nr. 3 GVG Wahrung von Privatgeheimnissen

(e) § 172 Nr. 4 GVG Vernehmung Jugendlicher

(3) Keine Einschränkung für die Urteilsverkündung

(4) Verhandlung über den Öffentlichkeitsausschluss und Auferlegung einer Geheimhaltungspflicht § 174 GVG

(a) Verhandlung über den Öffentlichkeitsausschluss

(b) Auferlegung von Geheimhaltungspflichten

bb) Einschränkung der Öffentlichkeit nach Art. 6 EMRK

cc) Einschränkung der Öffentlichkeit auf Grund tatsächlicher Gegebenheiten

dd) Einschränkung der Öffentlichkeit durch den Ausschluss von Einzelpersonen

e) Verhältnis der Vorschriften über den Öffentlichkeitsgrundsatz zu den sitzungspolizeilichen Vorschriften, zum Hausrecht und Polizeirecht

VII. Arten der Öffentlichkeit

1. Unmittelbare Öffentlichkeit

a) Tatsächliche Zutrittsmöglichkeit

b) Möglichkeit sich über die Verhandlung zu informieren

aa) Ankündigung

bb) Form der Ankündigung

cc) Zeitliche Vorgaben und Gesichtspunkte

dd) Hinweise auf Verhandlungen außerhalb des Gerichtsgebäudes und Hinweise auf örtliche Verlegung

c) Keine Zurückweisung

2. Mittelbare Öffentlichkeit

a) Regelung und Bedeutung des § 169 Satz 2 GVG

b) Verbot von Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen

c) Zum Zweck der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung

d) Öffentliche Berichterstattung durch die Medien

e) Verstöße gegen § 169 Satz 2 GVG

VIII. Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen

1. Herleitung der Verpflichtung zur Urteilsveröffentlichung und Sinn und Zweck

2. Veröffentlichungspraxis

a) Regelungen in Geschäftsordnungen

b) Verfassungsauftrag

c) Veröffentlichungspflichtige Gerichte

d) Mediale Anfragen

e) Bedeutung von Internetdatenbanken

3. Veröffentlichungsfähigkeit

IX. Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes und Folgen der Verletzung

1. Verletzungsvoraussetzungen

2. Verletzungsformen

3. Protokollierungspflicht

4. Verletzungsfolgen

5. Beschwerdeberechtigte

6. Heilungsmöglichkeiten

X. Regelungen in ausländischen Rechtsordnungen

XI. Zusammenfassung

E. Vertraulichkeit und Nichtöffentlichkeit im Schiedsverfahren de lege lata

I. Das Bedürfnis nach Geheimhaltung

1. Gründe

a) Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen

b) Schutz vor Imageschäden

c) Schutz der Parteibeziehungen

d) Qualitätssicherung

2. Belege durch Studien

3. Fazit

II. Der Schutz vertraulicher Informationen nach deutscher Rechtslage de lege lata

1. Verfassungsrechtlicher Schutz

2. Schutz durch das Straf- und Nebenstrafrecht

3. Schutz durch das TRIPs-Übereinkommen

4. Schutz durch das Zivilrecht

5. Fazit

III. Die Nichtöffentlichkeit des Schiedsverfahrens

1. Rechtsgrundlage des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit des Schiedsverfahrens

a) Gesetzliche Regelung

b) Parteivereinbarung

c) Regelungen in institutionellen Schiedsordnungen

d) Vergleich zum Mediationsgesetz

e) Fazit

2. Rechtsprechung zum Grundsatz der Nichtöffentlichkeit

a) Oxford Shipping Co. Ltd v. Nippon Yusen Kaisha

b) Hassneh Insurance Company of Israel & Others v. Stewart J. Mew

c) Esso Australia Resources Ltd. v. Plowman

d) Fazit

3. Inhalt des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit

a) Ausschluss von Nichtbeteiligten

aa) Parteien und ihre gesetzliche Vertreter

bb) Rechtsvertreter und Berater der Parteien

cc) Weitere für das Verfahren erforderliche Personen

b) Behandlung von das Verfahren widerspiegelnden Dokumenten

c) Keine Veröffentlichung des Schiedsspruchs

d) Vorfrage für das Problem der Vertraulichkeit

e) Nichtöffentlichkeit und Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit

aa) Verbindung von Schiedsverfahren

bb) Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit im engeren Sinn

cc) Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit im weiteren Sinn

(1) Situation der Nebenintervention

(2) Situation der Streitverkündung

(3) Situation der Widerklage

dd) Vergleich zu ausländischen Rechtsordnungen

ee) Regelungen in institutionellen Schiedsordnungen

IV. Die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens

1. Vertraulichkeitsverpflichtung der Parteien

a) Rechtsgrundlage

aa) Gesetzliche Regelung

bb) Internationale Konventionen, Gewohnheitsrecht, Analogie zum Mediationsgesetz

cc) Parteivereinbarung

dd) Regelungen in institutionellen Schiedsordnungen

ee) Vertraulichkeitspflicht ohne ausdrückliche Vereinbarung

(1) Rechtsprechung zum Vertraulichkeitsgrundsatz

(a) Entscheidungen pro implizierter Vertraulichkeitspflicht

(b) Entscheidungen contra implizierter Vertraulichkeitspflicht

(c) Fazit

(2) Vertraulichkeitspflicht als der Schiedsgerichtsbarkeit immanenter Regelung oder Heranziehung der Schiedsvereinbarung als Rechtsgrundlage für die Begründung einer Vertraulichkeitspflicht?

ff) Vertraulichkeitspflicht durch Anordnung des Schiedsgerichts

b) Inhalt der Vertraulichkeitsverpflichtung

c) Ausnahmen von einer bestehenden Vertraulichkeitspflicht

aa) Gesetzliche Offenlegungspflichten

bb) Vertragliche Offenlegungspflichten

cc) Offenlegung zugunsten eines öffentlichen Interesses

dd) Offenlegung zugunsten eines privaten Interesses

d) Verletzungsfolgen und Zuständigkeit

2. Vertraulichkeitsverpflichtung der Schiedsrichter und sonstiger Beteiligter

a) Schiedsrichter

aa) Beratungsgeheimnis

bb) Allgemeine Vertraulichkeitspflicht

cc) Rechtslage in anderen Rechtsordnungen und in institutionellen Schiedsordnungen

dd) Ausnahmen vom Beratungsgeheimnis und der allgemeinen Vertraulichkeitspflicht

ee) Verletzungsfolgen

b) Zeugen und Sachverständige

c) Sonstige Dritte

V. Durchbrechung von Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit im derzeitigen Schiedsverfahrensrecht bei Intervention der staatlichen Gerichte

1. Intervention staatlicher Gerichte während des laufenden Schiedsverfahrens

2. Intervention staatlicher Gerichte nach Abschluss des Schiedsverfahrens

3. Durchbrechung von Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens durch die Publikation der Gerichtsentscheidung

4. Verletzung der Vertraulichkeitspflicht durch die Einschaltung staatlicher Gerichte

5. Schutz von Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit durch den generellen Verzicht der Anrufung staatlicher Gerichte

6. Fazit

VI. Zusammenfassung

F. Nichtöffentlichkeit und Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens bei Beteiligung eines Hoheitsträgers

I. Bei Investitionsstreitigkeiten

1. Rechtliche Rahmenbedingungen

a) Regelwerke

aa) ­ICSID-SchiedsO

bb) Die ­ICSID Additional Facility Rules

cc) Anwendbarkeit übriger Schiedsordnungen

b) Transparenterer Verfahrensrahmen nach der ­ICSID-SchiedsO und den ­ICSID-AFR

2. Rechtsprechung

a) Rechtsprechung zum Grundsatz der Nichtöffentlichkeit

aa) BIT/­ICSID-SchiedsO und ETC/­ICSID-SchiedsO Investitionsschiedsverfahren

(1) Aguas des Tunari, SA v. Republic of Bolivia

(2) Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and Vivendi Universal SA v. Argentine Republic

(3) Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and Interagua Servicios Integrales de Agua S. A. v. Argentine Republic

(4) Biwater Gauff (Tanzania) Limited v. United Republic of Tanzania

(5) AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. v. Hungary und Electrabel S. A. v. Hungary

(6) Ioan Micula, Viorel Micula, S. C. European Food S. A, S. C. Starmill S. R. L. and S. C. Multipack S. R. L. v. Romania

(7) Piero Foresti, Laura de Carli and others v. Republic of South Africa

(8) Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe und Border Timbers Limited & Others v. Republic of Zimbabwe

bb) ­NAFTA/­UNCITRAL-SchiedsO Investitionsschiedsverfahren

(1) Methanex Corporation v. United States of America

(2) United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada

(3) Glamis Gold Ltd. v. United States of America und Merrill & Ring Forestry L. P. v. Government of Canada

(4) Apotex Inc. v. Government of the United States of America

cc) Investitionsschiedsverfahren in übrigen Konstellationen

(1) Eureko B. V. v. Slovak Republic

(2) Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador

(3) Chevron Corporation and Texaco Petroleum Corporation v. The Republic of Ecuador

(4) Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America

dd) Der Loewen-Fall

b) Rechtsprechung zum Grundsatz der Vertraulichkeit

3. Neueste Entwicklungen – Die neuen ­UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration

a) Anwendungsbereich

b) Überblick über die Regelungen

aa) Veröffentlichung der Information über die Verfahrenseinleitung durch das Repository, Art. 2 und Art. 8 ­UNCITRAL-TR

bb) Offenlegung der Verfahrensdokumente, Art. 3 ­UNCITRAL-TR

cc) Zulassung von nichtbeteiligten Dritten sowie Staaten am Verfahren, Art. 4 und Art. 5 ­UNCITRAL-TR

dd) Öffentliche Verhandlung, Art. 6 ­UNCITRAL-TR

ee) Ausnahmen zum Schutz vertraulicher Informationen, Art. 7 ­UNCITRAL-TR

ff) Repository, Art. 8 ­UNCITRAL-TR

4. Fazit

II. Im Bereich der Public Private Partnership (PPP)

1. Begriffsbestimmung

2. Beispiele für PPP-Verträge

3. Schiedsklauseln in PPP-Verträgen

4. Kritik an intransparenter Ausgestaltung

III. Bei indirekter staatlicher Beteiligung

IV. Zusammenfassung und Fazit

G. Übertragbarkeit des Öffentlichkeitsgrundsatzes auf das Schiedsverfahren

I. Problem des Repeat Player

II. Problem der mangelnden Präjudizienbildung und Rechtsfortbildung

1. Praxisrelevanz

2. Begriffliche Vorklärung

a) Rechtsfortbildung

aa) Negative Abgrenzung

bb) Positive Definitionsversuche

(1) Intention des Interpreten

(2) Differenzierung über die Grenze der Auslegung

(3) Gleichsetzung mit dem Begriff des Richterrechts

(4) Anwendung einer Begriffsmatrix

(5) Aufstellung abstrakter Obersätze

(6) Weitere positive Definitionsversuche

cc) Rechtsprechung

(1) Die Soraya-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

(2) Die „Kind als Schaden“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

(3) Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes

(4) Fazit

dd) Gesetzlicher Ausdruck: Fortbildung des Rechts

ee) Ausdruck: Richterrecht

ff) Begriffsbestimmung im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand

(1) Subjektiver vs. Objektiver Ansatz

(2) Das fortzubildende Rechtsobjekt

(a) Staatliches Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht

(b) Juristenrecht und Richterrecht

gg) Fazit

b) Präjudizien

aa) Gesetzlich vorgesehene Bindungswirkungen

(1) Bindungswirkung über die Rechtskraft

(2) Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

(3) Bindung des Berufungsgerichts an die Entscheidung des Revisionsgerichts

(4) Bindung an den Musterentscheid nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

(5) Bindungswirkung nach dem Unterlassungsklagengesetz

(6) Mittelbare Bindungswirkungen

(7) Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe

bb) Ungeschriebene Präjudizienbindung

3. Präjudizienbildung und Rechtsfortbildung durch Schiedsgerichte?

a) Rechtsfortbildungsbefugnis durch private Schiedsgerichte?

aa) Verfassungsrechtliche Regelungen

bb) Einfachgesetzliche Regelungen

cc) Befugnis zur Fortbildung ausländischen Rechts

dd) Entwicklung und Fortbildung der lex mercatoria

b) Präjudizienwirkung – Faktische Bindungswirkung von Schiedssprüchen

aa) Unterschiede bei der Präjudizienwirkung von Gerichtsurteilen und Schiedssprüchen

bb) Belege für die faktische Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen

cc) Voraussetzung für das Entstehen von Präzedenzwirkung von Schiedssprüchen

III. Privatautonomie vs. Transparenzinteresse

1. Parteiinteressen

2. Interessen der Rechtsgemeinschaft – Systeminteressen

3. Betroffenheit der Interessen der Parteien und Rechtsgemeinschaft durch die Etablierung einer Veröffentlichungspraxis von Schiedssprüchen

a) Veröffentlichung von Schiedssprüchen und Interessen der Rechtsgemeinschaft

b) Veröffentlichung von Schiedssprüchen und Parteiinteressen

IV. Lösungsvorschlag

1. Vorschlag zur praktischen Handhabung

a) Zeitverzögerte Veröffentlichung in anonymisierter und eingeschränkter Form

b) Einbeziehung der Parteien

c) Keine Anonymisierung und Einschränkung hinsichtlich der Schiedsrichter und des Benennungsprozesses

d) Verwaltung durch das zuständige Gericht oder die Schiedsinstitution

e) Veröffentlichungsplattform

f) Mögliche Kritik

2. Befriedigung des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch den hiesigen Lösungsvorschlag

H. Zusammenfassung und Thesen

Literaturverzeichnis

Sachverzeichnis