Los menores extranjeros no acompañados y sus derechos

MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS Y SUS DERECHOS

INTRODUCCIÓN

En este trabajo abordamos la situación de los menores extranjeros no acompañados (MENA) en España y su protección pública con base en la normativa de extranjería y de protección de menores nacional, europea e internacional; concretando la asistencia necesaria para garantizarles el conjunto de sus derechos en consideración a su especial vulnerabilidad por su minoría de edad y su condición de extranjeros que no se encuentran en compañía de un adulto responsable de ellos; y diferenciando con base en su régimen jurídico, presidido por el interés superior del menor y la reagrupación familiar que pueden aconsejar su repatriación, los MENA comunitarios y los procedentes de terceros Estados, especialmente africanos y subsajarianos. Este fenómeno es de comienzos de la década de los noventa del siglo pasado, y, desde entonces este sujeto migratorio no controlado ha ido en aumento; aspecto que ha determinado su atención inmediata por la Administración Pública para su tutela o guarda, con fundamento en la normativa autonómica, y esencialmente por el Ministerio Fiscal a quien corresponde la superior vigilancia.

RESUMEN DE PALABRAS CLAVE

Acogida. Acuerdos. Administración. Adolescencia. Amparo. Apátridas. Asilo. Asociación. Atención. Audiencia. Autoridades. Autorización. Centros. Circulación. Civil. Colaboración. Comunicaciones. Comunitario. Contencioso-administrativo. Cooperación. Coordinación. Derechos. Desamparo. Detención. Documentación. Edad. Educación. Ejecución. Entrada. Expresión. Expulsión. Extranjeros. Familiares. Fiscal. Fundamentales. Garantías. Guarda. Huelga. Humanos. Identificación. Indocumentados. Igualdad. Infancia. Infracciones. Inmigración. Interés superior. Internacional. Interpretación. Intimidad. Irregular. Legalidad. Libertades. Localización. Medidas. Menores. Motivación. Nacional. Nacionalidad. Niño. No acompañados. Normativa. Notificación. Oficinas. Pactos. Penal. Policía. Procedimiento. Protección. Reagrupación. Refugio. Registro. Repatriación. Responsabilidad. Residencia. Reunión. Salida. Sanidad. Seguridad. Servicios. Sindicación. Situaciones. Social. Técnicas. Trabajo. Tratados. Tribunales. Tutela. Vida.

I DERECHO DE EXTRANJERÍA

El Derecho de Extranjería tiene una dimensión predominantemente interna, al depender primordialmente del derecho estatal, salvo ciertas obligaciones procedentes del Derecho Internacional Público, que hacen alusión fundamentalmente al trato mínimo internacional1.

En España, el Derecho de Extranjería se articula en dos regímenes parcialmente diferenciados, que vienen constituidos por el régimen aplicable a los ciudadanos comunitarios2 y el régimen aplicable al resto de los extranjeros de terceros Estados3.

Con base en el art. 13.1 CE4, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas garantizadas por el Título I en los términos que establezcan los tratados y la ley, así como la jurisprudencia al respecto del TC (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre; 99/1985, de 30 de septiembre; 115/1987, de 7 de julio; etc.).

Respondiendo a este mandato constitucional se publica la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que pone fin a la normativa sobre extranjería que se encontraba dispersa y heterogénea (derogada por la LO 8/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social; reformada por las LLOO 8/2000, de 22 de diciembre; 11/2003, de 29 de septiembre; 14/2003, de 20 de noviembre; y 2/2009, de 11 de diciembre)5, y su Reglamento de Ejecución aprobado por el Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo (derogado por el RD 155/1996, de 2 de febrero; también derogado por el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, derogado a su vez por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, y, este derogado por el RD 557/2011, de 20 de abril).

Con la adhesión de España a las Comunidades Europeas como Estado miembro de pleno derecho el 1 de enero de 1986, es necesario el dictado del RD 1099/1986, de 26 de mayo, sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, que establecía las formalidades administrativas para el ejercicio de los derechos de entrada y permanencia en España por parte de los ciudadanos de sus Estados miembros para la realización de actividades por cuenta ajena o por cuenta propia o para prestar o recibir servicios al amparo de lo establecido en el Tratado de la Comunidad Económica Europea; esta disposición normativa fue derogada por el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas, que también fue derogado por el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Posteriormente, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con objeto de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea, lo que ha hecho necesario un acto legislativo único constituido por la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que determinó la publicación del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el AEEE, que es la disposición normativa que regula actualmente el régimen comunitario (modificado por el RD 1710/2011, de 18 de noviembre, y, el RD 987/2015, de 30 de octubre)6, aunque de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las LLOO 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009, debe recordarse que dicha LO es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este RD en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables.

II CONCEPTO DE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS

De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es extranjero el natural de una Nación con respecto a los naturales de cualquier otra o el que es o viene de país de otra soberanía7.

El ACNUR y la Organización Save the Children en su Declaración de Buenas Prácticas, considera comprendidos en los MENA a los menores de dieciocho años que están fuera de su país de origen y separados de sus padres o de su cuidador habitual8.

Normativamente se consideran extranjeros a quienes carecen de la nacionalidad española9. La doctrina más autorizada de forma prácticamente unánime acoge este criterio negativo normativo; así MIAJA DE LA MUELA, A. estima que es extranjero en un país el individuo al que sus leyes no le confieren la condición de nacional10, y, DE CASTRO Y BRAVO, F. considera que el extranjero queda definido por el hecho de no ser nacional11.

En el Derecho de Extranjería Español, el art. 189 RELODLE define al menor extranjero no acompañado como, “el extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación”.

En el Derecho de Extranjería Comunitario, la Directiva 2011/95/UE12, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, establece en relación con el menor extranjero no acompañado en su art. 2.l) que, “es el menor de 18 años no nacional de la UE o apátrida que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado...